上海刑事律师

2008年5月22日，备受关注的“许霆案”因广东省高级人民法院的终审宣判而近乎尘埃落定（由于系特别减轻处罚，还要依法报请最高法院核准后才能生效）。关于该案的定罪量刑从一开始就成为学术界讨论的热点。⑵有人认为，“许霆案”注定无法成为“经典”。⑶但这种对宣判结果的简单质疑无法掩盖“许霆案”戏剧性的变化发展过程本身所蕴涵的经典意义，它业已成为我国刑事审判史上一个具有标本价值的典型案例。⑷如此众多的刑法学者投入精力去关注和研究一起普通的刑事案件就是一个很好的例证。该案不仅激发了国民参与案件讨论的热情，也调动了国民参与法律解释的积极性，这是一场民主解释法律的大表演，是公民自觉有序地参与民主法治建设的一次集体锻炼。本文论述的重点不在于“许霆案”的定罪量刑，而在于试图挖掘该案背后所隐含的一些具有普世性价值的制度因素。 一、问题的缘起：刑法司法解释的过度化 　　如此众多的刑法学者关注“许霆案”的定罪量刑，难道真的是刑法规定有问题吗？真的是刑法理论阐释出了问题吗？不是的。“许霆案”的解决能够在刑法典中找到适当的法律根据，也能够在刑法理论中找到恰当的理论支撑。法官也能够充分运用刑法所赋予的制度资源来实现个案的公正。那么是什么原因造就了“许霆案”审理上的困境？笔者认为，这与我国司法解释的过度化有很大的关系。 　　如果没有时过境迁的司法解释的束缚，且法官能够完全享有与时俱进的解释法律和判断案件事实的权力，也许就不会出现一审早先判决中所判处的并引起众多学者质疑的重刑了。对此，陈兴良教授就明确指出，有关盗窃罪的司法解释中，将3万元至10万元以上规定为刑法中“数额特别巨大”的合理性何在？怎么能将10年前规定的数额作为今天衡量盗窃的社会危害性的标准？⑸实际上，正是这种简单地通过盗窃数额的多少来衡量盗窃行为的法益侵害性的司法解释，使得长期依赖司法解释办案的法官“在适用法律时，以僵化的司法思维，盲目地遵从数字化的司法解释，机械地适用法律这种算数司法”，⑹堵住了法官通过手中的自由裁量权来实现个案司法正义的路径。 　　如果我们的法官有如张明楷教授在谈到解决许霆案具体途径时所说的那种胆量，即认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大，⑺或者有赵秉志教授所主张的那种解释的技巧，即认定为普通的盗窃罪，但不认定为盗窃金融机构的加重情节，⑻那么“许霆案”也许早就得到了合理的解决。 　　令人遗憾的是，这一些“如果”正是因为受到现行司法解释的制约而无从贯彻。可以说，司法解释如一副脚镣，使得司法人员的办案犹如“戴着脚镣跳舞”，而无法自由地伸展自己的舞姿，并造成了办案的司法人员对上级司法机关和司法解释的极度依赖，影响了司法人员个人的独立，阻碍了司法人员进行法律解释、法律推理以及法律论证能力的提高。这主要表现在刑事判决书中总是过多地引用现有司法解释的规定，而缺少一些必要的法律推理过程和法律论证理由，⑼形成了在“许霆案”中，“法院判案时，从现有的判决书上看不出有任何认真、复杂的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足”⑽的尴尬局面。正如有学者所批判的，“这些年来，判决书必须说理，甚至还有‘辨法析理，胜败皆服’那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？”⑾ 　　难道司法人员真的喜欢敷衍塞责或者自甘平庸？难道他们真的不想作出一份让天下人叹为观止和青史留名的判决书来？答案显然是否定的。过度的司法解释已经制约了司法人员施展自己才华的空间，窒息了他们解释刑法的想象力和智慧，使得他们在长期办案的过程中，不能也不敢充分地运用自己的智慧和学识展开对刑法的解释，从而错过了许多可以解释和论证刑法适用的机会。 　　这种过度依赖司法解释的司法格局不仅不利于提高司法人员解释法律的能力，还直接影响了刑法解释学的繁荣和发展。我国刑法的规范分析不能有效、细致地展开，恐怕与司法解释的过度化有着一定的联系。“当觉得刑法规定不明确或者不妥当，自己不能作出合理解释时，便来一句‘这个问题有待司法解释’，并形成了今天‘批判刑法比解释刑法时髦’的现象。使得许多论文让人难以分辨其观点究竟是解释结论（解释论）还是立法建议（立法论）。理论界一有难题就‘上交’，是我国的刑法学难以深入发展的一个原因。”⑿ 二、问题的展开：刑法司法解释过度化的表现 　　1997年刑法修订以来，“两高”颁布的司法解释的确很好地指导了我国的刑事司法实践，统一了全国的办案标准。但也应当看到，目前司法解释的条文已经远远超过了刑法典的条文，如此众多的司法解释不仅使司法人员在办案时感到无所适从，也增加了国民预测可能的难度。 　　在司法解释中，有些司法解释显然是低估了司法人员解释刑法的能力。例如，2000年1月3日最高人民法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第1条是对刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中“妇女”的解释。其规定：拐卖妇女罪中的“妇女”，既包括具有中国国籍的妇女，也包括具有外国国籍的妇女和无国籍的妇女。被拐卖的外国妇女没有身份证明的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。什么是刑法中的“妇女”还需要解释吗？按照这种思维，岂不是刑法第232条关于故意杀人罪的规定也需要作如此的解释？例如，我国刑法中所称的“人”，既包括中国人，也包括外国人和无国籍的人。 　　再如，最高人民法院于2002年4月8日颁布的《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》解释道：正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的“易平均人为标准客观的见地的场合。立于主观的见地时，各人的判断是各种燃易爆设备”。行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品，构成破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。正常人都知道“正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的“易燃易爆设备”。如果行为人的行为既构成破坏易燃易爆设备罪，又构成盗窃罪等其他犯罪，无需司法解释，法官也会按照刑法理论中的想象竞合犯，选择重罪处罚。 　　而有些司法解释不是对刑法的规范分析，更多的是刑事政策的导向。例如2003年1月17日最高人民法院给辽宁省高级人民法院作了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（自2003年1月24日起施行）。该批复指出：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 　　这个司法解释是符合刑法基本理论的，尽管有个别学者从公共政策的角度提出了质疑。⒂但也应该看到，即使没有这个司法解释，司法人员仍然会基于自己对刑法理论的理解，并结合个案的实际情况作出合法的判决，而根本不需要最高法院的这个批复。 三、问题的出路：刑事个案解释的积极导入 　　由于刑法是一套抽象性、一般性的规范体系，“两高”本身的解释理性能力非常有限，再加上社会生活的复杂性和多变性，在颁布司法解释之后，法官或者学者还必须对司法解释进行再解释，从而陷入了“解释的解释”这种无休止的怪圈。 　　例如，1998年4月17日最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；第4条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如果供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。在该司法解释中，出现了一次“不同种罪行”和两次“同种罪行”。什么是司法解释中的“不同种罪行”、“同种罪行”就存在着许多争议。“不同种罪行”是指罪名不同，还是指犯罪性质不同？“同种罪行”是指罪名完全相同，还是指犯罪性质相同？这些都需要司法人员的再解释。 　　随着社会生活的发展，简单地运用一些事实概念来描述社会生活中的犯罪类型已经不大可能，刑法中规范的构成要件要素不断增加，规范（价值）要素与事实要素往往交织在一起，加大了司法判断的难度。目前，不管是大陆法系的刑法学者，还是我国的刑法学者，都比较一致地认为，构成要件符合性的判断（在我国则是犯罪构成符合性的判断）是一个包含着价值和规范判断的过程，⒃