上海刑事律师

        一、问题的提出

    机动车在为现代社会经济高速发展提供便利的同时，也给人类社会带来了巨大的灾难。我国是机动车事故的重灾区，亚洲开发银行公布的统计数据显示，2000年至2004年我国每年因交通事故(大部分是由机动车引起的)造成的损失约为国内生产总值的1%至3%，损失金额逾125亿美元，高于这5年公众卫生服务和农村义务教育的国家财政预算。因道路交通事故共造成50多万人死亡，约260万人受伤，相当于每5分钟就有1人因交通事故死亡，死亡率为世界第一。⑴在此需要特别指出的是，在众多交通事故中，因醉酒⑵驾驶机动车肇事造成的后果尤为惨重，真可谓“车祸猛于虎”。⑶

    2009年7月22日，四川省成都市中级人民法院对一起醉酒驾车肇事案作出了一审判决。被告人孙伟铭因无证、醉酒驾车肇事致4人死亡、1人重伤，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，且情节特别恶劣、后果特别严重，被依法判处死刑、剥夺政治权利终身。⑷四川省成都市中级人民法院对该案的定性主要是基于两点理由：其一，被告人孙伟铭作为具有完全刑事责任能力的人，长期无证驾驶并多次违反交通法规，表明其对交通安全法规以及公共安全持蔑视的态度;其二，孙伟铭在醉酒后仍驾车行驶于车辆、人群密集之处，发生追尾事故后仍继续驾车高速逃逸，说明其无视不特定多数人的生命、健康和财产安全，放任危害结果的发生，其主观方面的犯罪故意非常明显。民意调查显示，该判决结果在民众中获得了多数支持，同时也有部分学者认同该判决结果。⑸但是，同样是在四川省，类似案件有的又被定性为交通肇事罪。⑹这就产生了所谓“同案不同判”的现象，使行为人在处遇上存在巨大差异。由此可见，对行为人醉酒驾车肇事案件的定性问题人们还远未达成共识，因此，如何解决这一问题已成为法学界和司法实务界的当务之急。

    从纯客观报应论的角度看，对醉酒驾车肇事行为人判处重刑似乎无可厚非，因为生命无价，行为人非法夺走他人数命而还上其一命似乎天经地义。但是，现代刑法是责任刑法。犯罪是不法且有责的行为，犯罪的成立“不仅在客观上要求结果与行为人的意志活动之间具有联系;不仅要求行为人的行为不符合法律规范(违法性)，而且主观上行为人因其违法行为而受到非难……在行为人的罪责中，行为人的内心世界与该行为评价为非法的法律规范之间具有联系”。⑺因此，仅仅依据行为造成的危害后果就做出定性评价是客观归罪的表现，这违背了责任主义的刑法观念。而欲对行为人醉酒驾车肇事行为的性质进行科学的评价则需要解决三个前置性的问题：(1)对刑法条文进行解释之观念需要反思，即刑法条文进行解释的观念是以刑定罪还是以罪定刑?(2)对行为人的罪过形式需要质疑，即醉酒驾车肇事案件的行为人在主观上是间接故意还是过于自信的过失?(3)对案件定性后的司法效应需要重估，即从重解释是实现了一般预防还是不当扩大了刑法的打击范围?下面分别进行论述。

    二、是以刑定罪还是以罪定刑――解释观念反思

    任何法律都需要解释。就刑法解释而言，首先应明确其解释指导观念是以刑定罪还是以罪定刑?⑻从行为人醉酒驾车肇事案件看，如果按照以刑定罪的解释观念，那么在后果极其严重、民愤极大的情况下，司法机关必定先入为主地认定对行为人应当施以重刑，而依据1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)关于交通肇事罪之规定显然无法达到“罪刑相适应”的目的。而要弥合刑法规范与公众情感之间的鸿沟就必然从其他刑法条文中寻找重处的依据，这样，对行为人按照“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑就成为理所当然的选择。但是，如果根据以罪定刑的解释观念，那么就无法得出醉酒(非故意致醉情形)驾车肇事行为构成以危险方法危害公共安全罪的结论。

    刑法解释学的任务是寻找答案，而不是证明答案。换言之，解释刑法条文的目的在于寻求案件事实与刑法规范的对接(或无法对接)，进而得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而不是在应罚观念的指引下为自我假定寻求依据。“虽然有心理学证据证明人类思维中存在着为结果寻找原因的倾向，但是在刑事司法领域，必须为量刑提供充分的、具有说服力的法律依据，也就是说，结果不能自我证成。否则，刑法变成‘玩偶’的同时，司法者行使的就不是司法权，而是立法权。”⑼罪刑关系的基本理论告诉我们，站在立法论的立场上应当是以刑定罪，而站在司法论的立场上则应当是以罪定刑，这一观念不可动摇。这一观念的合理性源于对犯罪“三性”的认识。根据我国刑法学的通说，犯罪具有(严重的)社会危害性、刑事违法性和应受处罚性。其中，就立法者而言，其应着重考虑行为的应受处罚性，即行为是否应受刑罚处罚，如应受刑罚处罚就应当人罪，否则就应当出罪;就司法者而言，其应着重考虑行为的刑事违法性，即行为是否违背刑法规范，若违背则应当人罪，若未违背则应当出罪。当然，不论是立法者还是司法者出入罪之根本依据还在于行为的社会危害性。由此，犯罪的“三性”在立法和司法层面各有侧重，并形成完整的逻辑体系。而刑法解释学是根据现有的刑法规范进行解释的，“法官不能事先固定案件事实的性质，然后再寻找应当适用的法条，而应当根据拟适用的法条归纳案件事实、判断事实的性质”，⑽并依据法律规定解决出入罪的问题，进而解决刑罚的问题，绝不能本末倒置，逾越权力的界限，否则就容易出现“欲加之罪，何患无辞”的局面。

    三、是间接故意还是过于自信的过失――罪过形式质疑

    在确立了以罪定刑的刑法解释观念之后，我们的析罪路径就应回到犯罪一刑罚的范式上来，而完成对犯罪构成的认识和解读就成为实现案件事实与刑法规范对接的唯一进路。

    《刑法》第115条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑。”《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”两相比较，就行为人醉酒驾车肇事案件而言，此类犯罪在犯罪客体(公共安全)、犯罪客观方面(驾车肇事)、犯罪主体(一般主体)三方面的构成要件上均可实现(解释上的)重合。两罪的最大区别在于行为人的主观方面，前罪既可以由故意构成也可以由过失构成，而后罪只能由过失构成。⑾因此，在行为人醉酒驾车肇事构成犯罪的场合，其罪过形式就成为区分此罪与彼罪的关键。如果行为的主观方面为故意(含间接故意)，那么行为人的行为方式就构成以危险方法危害公共安全罪;如果行为人的主观方面为过失，那么行为人的行为就构成以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的法条竞合，而根据特殊法条优于普通法条的原理，则应以交通肇事罪定罪量刑。笔者认为，一般而言行为人醉酒驾车肇事案件的罪过形式应为过于自信的过失，下面将详述之。

    由于《刑法》第18条第4款明确规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，因此，醉酒驾车肇事(严重侵害法益)的行为构成犯罪没有疑义。但是，我们也必须注意到行为人在醉酒时其认识、辨认及控制能力确有减弱甚至消失的事实，如果依据责任与行为同时性原则，那么醉酒的人应不负或减轻刑事责任。因此，讨论醉酒犯罪行为的责任根据应追及其原因行为，运用原因自由行为理论予以解答。“如果在无责任能力状态下通过作为或不作为造成不法后果，而该行为是由于在有责任能力状态下实施的故意或过失行为(作为或不作为)，那么就具备了责任能力。”⑿具体而言，“醉酒人对其饮酒行为并非是不可控的，在饮酒当时是有责任能力的。当其预见到或应当预见到或明知自己醉酒后会实施一定的危害行为时，不采取断然措施以防止自己危害行为的实施，甚或希望或放任自己的危害行为的实施而致自己醉酒，如此，正反映出醉酒人的主观恶性，故对其实施刑法所禁止的危害行为追究刑事责任是有着主观依据的”。⒀同理，考察醉酒人的罪过形式应以原因行为而非以结果行为为准。司法实践中对醉酒驾车肇事案件之所以会产生“同案不同判”的现象就是因为审判人员对行为人主观罪过形式推定依据不同，若依据结果行为(如醉酒驾车又逃逸撞人等)则往往会推定行为人具有间接故意，但如前所述，对于醉酒后驾车侵害法益(危害公共安全)的行为应以原因自由行为理论解释其主观罪过，不能以结果行为推定之。因此，在原因行为中区分间接故意与过于自信的过失非常必要。⒁毫无疑问，在醉酒驾车肇事案件中，行为人均预见到自己行为带来危害的可能性，即行为人的认识因素并无区别，因而只能在行为人的意志因素上寻找差别。间接故意在意志上系放任危害结果之发生，而过于自信的过失在意志上系基于对自身能力和客观条件的错误估判而轻信危害结果可以避免。