上海刑事律师

　　【内容摘要】现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，渎职罪的主体范围过于狭窄、不能有效地惩治渎职犯罪行为就是其重要表现之一，导致了理论上的众说纷纭、争论不休和司法实践中的标准不一、不知所措。本文认为关于渎职罪主体其实是一个很明确的问题，之所以出现上述混乱是因为大家混淆了现行刑法的实际规定和刑法应当如何规定，如果从实然性与应然性两个层面来分析渎职罪的主体，许多问题就应刃而解了，从应然性的层面分析，可以将渎职罪的主体进行扩大，以更加符合司法实践的真实情况和法律的公平正义之精神;但从实然性的层面来看，我们却只能严格按现行刑法规定行事，而不宜做扩大解释。

　　【关键词】渎职罪 犯罪主体 实然性 应然性

　　一、现行刑法关于渎职罪主体的规定及其缺陷

　　在1979年刑法中，渎职罪只有八个条款、九个罪名，而且是与贪污贿赂犯罪等规定在一起的，有学者称之为广义的渎职罪。由于79年刑法对渎职罪规定的过于笼统，有的法定刑也偏轻，不利于打击渎职犯罪，加之现实经济生活中国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任给国家和人民造成重大经济损失的新情况不断出现和增加，1997年修订刑法将贪污贿赂犯罪专门作为第八章，并将十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守和徇私舞弊罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款，形成了修订刑法第九章23个条文、33个罪名的局面。2002年12月28日《刑法修正案(四)》又增加了过失执行判决、裁定失职罪和滥用职权执行判决、裁定失职罪，最终使渎职罪具有35个罪名。在进行上述修改的同时，97年修订刑法相应地将渎职罪的主体由79年刑法规定的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。笔者揣测其立法意图可能是为了细化渎职犯罪，使之与刑法第八章的贪污贿赂犯罪及一般的渎职犯罪的主体相区别，并同时突出对国家机关工作人员渎职犯罪的打击力度，其初衷无疑是正确的，但是，由此而导致的立法缺陷和负面影响也是非常严重的。首先，修订刑法将渎职罪的主体范围界定为国家机关工作人员，使得国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的许多渎职犯罪行为，因为主体身份与国家机关工作人员不相符合而无法被追究;其次，修订刑法渎职罪一章中一些条款所规定的渎职犯罪主体与司法实践中发案主体不完全符合，形同虚设，难以发挥应有作用;再次，修订刑法关于国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的具体渎职犯罪规定的数量有限，且存在缺陷，难以适应同国家工作人员渎职犯罪作斗争的实际需要;最后，修订刑法对“国家机关工作人员”的概念没有明确规定，对国家机关工作人员的认定无法可依，影响了罪与非罪、此罪与彼罪的认定，也影响了法律的正确适用。[1]

　　1997年刑法修订的过程中和付诸实施以后，理论界和司法实务部门对渎职罪主体的批评和争论从来没有停止过。97年修订刑法将渎职罪的主体由79年刑法中的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”，实际上缩小了渎职罪主体的范围，不利于打击渎职犯罪，因而受到理论界和司法实务界的广泛批评。理论界对“国家机关工作人员”的含义和范围众说纷纭、莫衷一是，司法实务界对该类案件的认定更是模棱两可、难以定夺。笔者认为，对于渎职罪主体如果从应然性与实然性两个层面来认识和把握，许多问题就应刃而解了。正如许发民教授所在遗篇文章中提到的一样，“我们过去的刑法研究过于注重对刑法规范的研究，而缺乏对刑法理论的研究”，而“刑法是一种非常复杂的法律社会现象，因此既可以进行实然的规范性研究，也可以进行超规范的研究。”[2]所谓应然是指在可能的条件下事物应达到的状态，或者说基于事物自身的性质和规律所应达到的状态;实然是指事物存在的实际情况。[3]关于应然与实然的关系，一般说来，实然总是与应然存在着某种程度的脱节或悖离，应然则是超越其外在表现实然的。法的应然体现了公平、平等、正义、自由等精神，法的实然则由于种种因素的制约而或多或少的存在缺陷。法的应然性就像一条直线，而法的实然性则如同一条渐进线，可以无限接近应然性，却无论如何也无法达到应然性。法律人的职责就是以应然性的眼光对实然性进行审视、反思、批判和重构，以使法的实然性更加接近于它的应然性，更好的发挥法的作用。当然，在法的实然性接近它的应然性的过程中，我们也不能以法的实然性不符合法的应然性为由而不去执行实然存在的现行法律规范，因为这样会导致司法擅断和社会秩序的严重失范。从应然性的层面分析，可以将渎职罪的主体进行扩大，以更加符合司法实践的真实情况和法律的公平正义之精神;但从实然性的层面来看，我们却只能严格按现行刑法规定行事，而不宜做扩大解释。

　　二、对渎职罪主体的应然性思考

　　现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，这几乎是刑法理论界和司法实务界的一致意见，但对于渎职罪的主体应该是什么、应当如何对现行刑法进行修改等问题，却众说纷纭、难有定论。笔者认为其根本原因在于论者们没有从更深的层次上去分析、认识渎职罪的主体，而是仅仅围绕“国家机关工作人员”这个内涵不清、外延模糊的概念争论不休。换言之，我们对渎职罪主体问题的讨论实际上仍停留在现象层面，而没有深入的研究其实质。因而，要“欲穷千里目”准确把握渎职罪主体的应然范围，我们必须“更上一层楼”分析成为渎职罪主体应当具备哪些基本标准、符合哪些基本要求。

　　(一)从刑事立法的角度分析。马克思主义认识论认为，实践决定理论，理论反作用于实践，符合实践的理论能促进实践的发展，不符合实践的理论则会阻碍实践的发展，这一原理决定了法律的制定必须从中国的社会实践出发，而不能脱离中国的客观社会实践，否则就会阻碍社会实践的发展。现行刑法关于渎职罪主体的规定实际上正违反了这一刑事立法的根本原则。在司法实践中，共产党机关、政协、民主党派、妇联、共青团等组织团体的工作人员的渎职行为时有发生，而且危害性也很大，与国家机关工作人员的渎职罪的危害性几乎没有差别。但是，立法者在修改刑法时却没有充分地考虑客观的司法实践，他们以为渎职罪的主体必须有“职”可渎，因而将渎职罪主体修改为“国家机关工作人员”。导致司法实践中大量非国家机关工作人员的渎职行为无法被追究刑事责任，放纵了犯罪，损害了司法机关的形象，更亵渎了法律的公平正义之精神。有学者愤愤地批评这一修改是“不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏。”[4]因此，准确把握渎职罪主体的应然范围必须充分考虑和尊重司法实践的现实需要。

　　(二)从主体设定与法益保护的关系分析。在特殊主体的犯罪中，主体设定与法益保护有密切的关系，要评价渎职罪主体的设定是否合适，说明渎职罪主体如何设定才具有合理性，必须从渎职罪所保护的法益的设定入手。根据现行刑法之规定，通说认为渎职罪的客体是复杂客体，即国家机关的正常活动和公私财产所有权和公民的生命安全。但这只是法律的规定，与司法实践中渎职罪侵犯的实际法益是不相符合的，渎职行为侵害的客体或者说法益要远远大于法律的规定，非国家机关工作人员的渎职行为与国家机关工作人员的渎职行为所造成的危害几乎没有什么差别(如果不是咬文嚼字的话)，但是刑法却只规定后者为犯罪，前者不构成犯罪，同样的法益侵害为什么会有差别如此之大的刑法评价呢?这显然是不合理的，是违背罪责刑相适应的刑法基本原则的。所以，准确把握渎职罪主体的应然范围还必须坚持同样的法益侵害给予同样的刑法评价的原则。

　　(三)从借鉴国外渎职罪立法经验分析。很多国家和地区的刑法详细的规定了作为职务犯罪主体的公务员的定义。如印度刑法所规定的公务员达11种。在德国和西班牙刑法中，律师也可以成为对当事人背信罪和滥用职务罪的犯罪主体。在原苏联和东欧国家刑法中，公有企业的领导人或某些职员也可以成为职务犯罪的主体。在意大利刑法中，行使经常性或临时性公务的国家或其他公法法人的雇员和其他经常性或临时性无薪奉或有薪奉、志愿或基于某种义务行使公务者都可以成为职务犯罪的主体。[5]尽管各国的具体国情不同，法律文化各异，但有一点是相同的，即都十分重视运用刑事法律从严惩治各类渎职犯罪，以维护国家的正常管理活动和信誉、权威。因而，准确把握渎职罪主体的应然范围还应当借鉴其他国家和地区的成功经验。

　　经过上述分析，笔者认为界定渎职罪的主体范围至少应当考虑渎职罪的司法实践情况和现实需要、渎职罪所保护的法益是什么以及其他国家和地区是怎么设定渎职罪主体的三个方面，基于对上述三个方面的思考，笔者认为我国渎职罪主体的应然范围应包括以下几类人员：

　　(1)各级权力机关的工作人员。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。人民代表大会是国家权力机关，包括中央和地方各级人民代表大会及其常务委员会。权力机关工作人员是指为了权力机关工作正常运行而提供机关事务管理工作的人员。(不包括各级人民代表大会代表，他们的行为不具有专门性)。

　　(2)中国共产党、人民政协、各民主党派机关工作人员。我国是中国共产党领导的社会主义国家，中国共产党是执政党，人民政协是参政议政机构，各民主党派是参政党，这是我国政治