对西安研究生考试作弊案的法律思考
来源：上海刑事律师 网址：http://www.shptxslaw.com/ 时间：2014-08-19 16:08:53
由于这是一起与国家级考试紧密相关的重大作弊事件，而且性质非常严重，故马上移交给西安市雁塔公安分局。但是雁塔公安分局却以“治安处罚法和刑法没有明确条文”为由，拒绝受理此案，8名作弊者被释放。笔者认为，此案引出了这样两个问题：第一，作弊团伙的行为该如何认定。第二，西安市雁塔公安分局是否应当受理此案。
国家统一考试期间试题属于国家机密
目前，我国在全国范围组织进行的普通高等学校入学考试、成人高等学校入学考试、硕士研究生入学考试和高等教育自学考试以及由国家批准的教育考试机构组织实施的统一考试，都属于国家教育全国统一考试。为了维护国家教育统一考试的安全，国务院教育行政部门曾经多次发文明确试题（包括副题）、参考答案和评分标准（注：2003年10月16日，教育部考试中心发文更改为“答案与评分参考”）的密级，其中有两个重要文件是这样规定的：
二是2005年4月6日教育部在《关于对〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉中“启用之前”一词解释的通知》（教密函[2005]1号）中明确界定：“启用”一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”，特指考生按规定结束考试离开考场之前的时间段。
很显然，西安研考作弊案涉及的全国研究生入学考试的试题，属于绝密级事项，即“国家机密”范围，该组织考试作弊的团伙在考试结束之前窃取试题的行为以及在考场外组织人员做出答案后，通过电台传给考场内使用隐形耳机作弊的参考人的行为，非常明显地是违反了《规定》的行为。从国家考试管理的角度来说，国家统一考试的试题从命题开始到考试结束的时间段内，都属于“绝密级事项”。有学者在其文章中认为“试题已经公开，不再属于国家机密”，笔者认为这种说法是不能成立的。所谓试题的“公开”，实际上只限制在参加考试人员的范围内，而且这是一个特定的涉密范围，决不允许在考试结束前扩展到社会或者以其他不正当甚至非法手段传出考场。
非法获取保密试题属于盗窃国家机密
据事后查明的情况表明，在前述的西安市研考作弊案中，为了获取试题，该作弊团伙是“派人冒充考生进入考场”的，而且使用考场明文禁止带入的针孔摄像机将原题摄录后传出考场，再由同伙做出答案后，通过非法设置的“电台”将答案传给使用隐型耳机接收答案的参考人。我国刑法规定了妨害社会管理秩序罪，包括“以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家机密”的行为。从本案涉嫌犯罪的构成来看，该作弊团伙架设非法电台，派专人冒充考生进入考场并用针孔摄像机拍摄试题顺利传出场外，主观上明显表现为故意，也完整地实施了盗窃全国研究生考试试题的行为，妨害社会管理秩序已经形成既遂，涉嫌构成犯罪。有学者认为“作弊者是利用合法取得的试卷作弊，而不是窃取试卷作弊”。该学者的观点是片面的。对于取得考试资格的参考人员而言，得到试卷和答题当然是合法的，但是根据此案的调查不难看出，作为组织作弊的团伙来说，明显是通过不正当的手段获得的试题，其获取试题的人员身份及方式都是不合法的。
情节严重的考试作弊行为是犯罪
有考试就有作弊，古今中外概莫例外。只是近几年来，随着经济和社会的不断发展，尤其是就业竞争日趋激烈，考试违纪作弊现象突出，考试环境十分严峻。首先，从作弊工具来看，已从当初的使用纸条、钱包、皮带、作弊尺、
BP机、对讲机等，到现在普遍使用的小灵通、手机、隐形笔、针头摄影机、微型无线隐形耳机、暗藏耳机的背心、带“屏幕”的油笔等，真可谓五花八门，不断翻新。而西安研考事件甚至发展到利用电台传递试题答案，真正是“更上一层楼”，也因此危害更大了。其次，作弊方式也由个体行为逐步演化为有计划、有组织、有预谋的群体性作弊，后者的社会危害性更大。有组织的作弊严重破坏国家招生秩序，是一种违法行为。考试作弊问题的屡禁不止，不仅公然违反了国家考试公平公正的原则，影响了国家考试的公信力和权威性，同时也极大地损害了广大诚实应考的参考人的合法权益，不利于构建和谐社会的诚信环境。有学者认为，国家未规定考试作弊行为是犯罪，按照罪刑法定原则，对这种行为当然不能以犯罪论处。笔者认为这样的表述是不准确的。这些年来，国家对考试作弊行为是早有处罚规定的。这里仅引用三个法律性文件予以说明。
第一个文件是2004年5月19日教育部颁发的《国家教育考试违规处理办法》第十条第二款规定：“盗窃、损毁、传播在保密期内的国家教育考试试题、答案及评分参考、考生答卷、考试成绩的，由有关部门依法追究有关人员的责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”。
第二个文件是《治安管理处罚法》第三章“违法治安管理的行为和处罚”的第四节“妨害社会管理的行为和处罚”的第五十二条第一款规定：“（一）伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”，可以“处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。在西安研考作弊案中，“几人冒充考生进入考场”的行为，就有明显的伪造或者变造考试证件之嫌。
第三个文件是《刑法》第二百八十二条设定的“盗窃国家机密罪”，即以盗取、刺探、收买方法，非法获取国家机密的
