上海刑事律师

　　[内容提要] 1997 年我国新刑法将罪刑法定原则确立为其首要的基本原则，即新刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一重大立法举措，曾经轰动一时，引起了国内外的广泛关注。之所以如此，是因为以保障人权为原旨的罪刑法定主义在我国新刑法中的法典化，是我国实行依法治国战略的重要步骤，是我国刑事立法的一次根本性转折，是我国刑法走向现代化、国际化的里程碑。但是，随着时间的推移和时代的发展，可以看出新刑法中罪刑法定原则的消极因素和不合理性，况且罪刑法定原则的真正实现，并不仅仅在于其被简单地法典化就完事大吉了，司法解释的运用一定意义上弥补了法典的不足，但其作用及规制也越来越成为一个争议的话题。因此，我们必须转变传统的刑法观念，在坚持罪刑法定原则的同时，将司法解释的运用置于罪刑法定的精神和要求之下，以做到刑法的确定性与适应性的真正统一。

　　[关键词] 罪刑法定 原则 司法解释 建议

　　一、罪刑法定原则的内涵与价值定位

　　罪刑法定作为刑法的一项原则，并不是同刑法一起产生的，而是在刑法发展到一定的历史阶段，作为罪刑擅断的对立物，在自由、民主、安全的呼喊声中问世的。早在古希腊和古罗马时代，就已有了罪刑法定思想的萌芽，罗马法有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且形成了所谓“无法律则无刑罚”的格言。

　　罪刑法定原则最初是费尔巴哈在19世纪初以拉丁格言的形式表述的，如今，人们常用“法无明文不为罪，法无明文不处罚”或“无法律规定，既无犯罪，也无刑罚”等言简意赅的言语来表述。总的来讲，就是要求不依照法律的规定，不得定罪处罚任何人，这是罪刑法定原则最基本的含义。罪刑法定原则的思想渊源最早可以追溯到1215年的英国《自由大宪章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是17、18世纪启蒙思想运动的产物，英国约翰·洛克的自由主义思想、法国孟德斯鸠的三权分立思想以及德国费尔巴哈的心理强制说为其提供了强大的理论支撑。200多年来，罪刑法定主义并不是一成不变的，而是沿着保障人权的方向不断发展的，最终成为现代文明国家刑法的一项最基本最重要的法治原则。

　　罪刑法原则的内涵包括对刑事立法和刑事司法两方面的要求，即以犯罪和刑罚为内容的刑法规范的制定和适用都必须严格地遵循法律的规定。只有法律才能规定罪与罚，犯罪与刑罚只存在于法律之中，其他任何文件都不能规定关于犯罪与刑罚的一般规范。只有依照行为人行为时的法律，才能对行为人的行为定罪并对行为人判处刑罚，行为人行为时的法律没有规定其所实施的行为是犯罪的，法院不得定罪判刑。作为反封建的产物，罪刑法定原则的首要价值即是限制司法权和保障人权，即重视刑法的安全价值和保障机能。罪刑法定所追求的价值目标是由为实现形式上的公正而对司法权所作的必要限制而体现出的刑法安全价值和由为保障人权对公民行为进行明确指引而体现出的刑法的保障机能。

　　二、罪刑法定原则在我国的运用现状与刑法司法解释的确立

　　1、罪刑法定原则在我国的运用评析

　　1979 年刑法制定之时，罪刑法定原则的问题并没有引起人们的关注，甚至几乎无人提及，直至1997年刑法修改前，关于罪刑法定原则的问题才引起人们的关注。出于对“无法无天”时期任意出入人罪的司法状况的反思，也是出于建设法治社会的需要，修改了刑法，明文规定了罪刑法定原则。

　　罪刑法定原则在我国现行刑法中的法典化，具有重大的现实意义和深远的历史意义，是我国刑法史上一次根本性的转折。“它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，将有利于严格我国的刑事立法、司法活动，有利于保障我国公民的个人自由和合法权益，有利于加快我国刑法的现代化步伐、维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化，是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志。”[1]但纵观现行刑法典，不难看出罪刑法定原则在其中的值得称道之处，但同时也还存在着一些令人遗憾的不足。从宏观上看，首先，罪刑法定原则的“积极的一面”仍然是社会本位价值取向的体现。新刑法所确立的罪刑法定原则的头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这就是从积极的方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民， 对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。可见我国罪刑法定原则的首要目的是为了预防和惩罚犯罪，这一原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性；首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方；首先偏向的不是权利这一面，而是权力那一面。所以，应当说它仍是以社会和权力为本位的。同时现行刑法空白罪状较多。其次，刑法空白罪状的本质特征在于刑法条文本身未对具体犯罪构成的行为要件作出具体、明确的表述，而是由相关的规范和制度加以具体、明确的规定。这本身是同罪刑法定原则相抵触的，但更为严重的是，有些“相关的规范和制度”对新刑法所要求的“以确定的具体犯罪构成的类型化描述”也是不明确的。[2]