上海刑事律师

一、基本案情

阜阳市中级人民法院经公开审理认为，被告人张帆身为国家工作人员，在与他人合作投资房地产开发项目期间，利用本人职权地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为合作投资人谋取不正当利益，又利用职务之便为合作投资人谋取利益，获取明显高出投资比例应得的收益126.131791万元;

二、主要问题

利用职务便利为自己与他人合作的项目谋取利益，后明显超出出资比例获取分红的行为，能否认定为受贿?

三、裁判理由

根据刑法及相关规定，认定受贿罪基本构成要件有三个方面：一是利用职务上的便利，这一要件以主体要件适格为前提;二是为他人谋取利益，以他人请托或知情并因此给予财物为条件;三是权钱交易，即索取或非法收受他人财物。三者缺一不可。本案被告人张帆主体要件适格，其为自己实际出资、与他人合作的项目谋取利益，从项目获取财物的基本事实没有争议，问题的焦点在于：(1)被告人“利用职务便利”为项目谋利，是否属于股东正常参与项目的经营管理行为;(2)被告人为自己谋利的同时是否也为他人谋利;(3)被告人获取的分红中是否有他人份额，也即是否收受了他人财物。现解析如下：

(一)被告人张帆“利用职务便利”为项目谋利，不属于股东正常参与项目的经营管理行为

关于第一个问题，存在两种意见：第一种意见认为，被告人为自己投资的项目协调关系属于股东参与自己所投资项目的经营管理行为。第二种意见认为，被告人为项目协调关系利用的是其职务赋予的公权便利，不属于普通的经营管理行为。

我们同意第二种意见，理由如下：

受贿犯罪的对象是公权力，公权力的题中之义是其不可私用性。一旦行为人利用了职务便利使之为私人获利，不论该“私人”是否包含自己，由于其侵犯了公权力的不可私用性，均不属于普通的经营管理行为。

本案中，被告人张帆时任太和县建设局副局长，对建设项目用地和审批等有直接的职务便利，张培亮、刘长忠等人会选择与张帆合作该项目正是基于对张帆该职务便利的期待，双方对这一点均明知。合作后，张帆积极利用了其职务便利为项目谋利：证人杨永证明，其时任太和县土地局土地储备中心负责人，张帆曾向其打招呼，杨永考虑到平时好多事情需要张帆的关照，就答应了张帆的请托，通过一系列操作行为使本没有竞拍资格的诚发公司获得资格并顺利拍得土地;证人张余恒、王西华证明，二人分别负责项目审批和办证，张帆曾要求二人快速办理太和世家项目的规划许可证，张帆系单位领导，安排的事情很快就办了。上述证人所证内容，得到项目股东张培亮、刘长忠、孙诚发等证人证言的印证，张帆亦始终供认，足以认定。

由上可见，张帆利用的是其担任建设局副局长这一领导职务的便利，使与其有制约或者隶属关系的他人按照其要求为涉案项目谋取利益，而非利用地缘、人缘等职务外便利或普通工作上的便利，不属于辩方所提正常参与项目经营的行为，其侵犯了公权的不可私用性，具备受贿犯罪的第一个要件。

(二)被告人张帆为自己谋利的同时亦为他人谋利

关于第二个问题,亦存在两种意见：第一种意见认为，被告人为自己投资的项目协调关系是为自己谋利，缺乏“为他人谋利”这一受贿构成要件。第二种意见认为，被告人并非该项目的独立或主要投资受益人，其为自己谋利的同时，也为其他股东谋取了利益并因此成为其他股东让渡收益的原因，权钱交易特征明显。

我们同意第二种意见，理由如下：

太和世家项目不论发起、出资、分配利润，至始至终不是张帆一人，张帆仅在其中占有少量比例(约定20%，实际只出资15%余)，项目所获利润并非张帆一人所有，其完全明知自己是在为整个项目的获得和顺利进行而向他人打招呼，是为项目所涉每个股东谋取利益;而后的分红情况和证人证言进一步证明，张帆拥有并利用了能为项目协调解决问题、为股东谋取利益的职权，这是其他股东同意张帆出资15%余却按20%分红的原因所在。

因此，尽管张帆自己在项目中亦有所出资，亦有利益，不影响认定其主观明知并客观在为自己谋利的同时为他人谋取了利益，并成为后面其要求从其他股东的份额里获得超额分红的对价，从而具备了受贿犯罪的第二要件。

(三)被告人张帆获取的超额分红中应含有有他人的份额，亦即收受了他人财物

受贿犯罪侵犯的核心法益是公权的廉洁性，即不可收买性。如果张帆没有收受他人财物的故意和行为，即使其利用了职务便利为项目谋取利益，同时符合上述两个构成要件，亦不能构成受贿罪。本案中，张帆未足额投资，但其他股东考虑到需要其职务帮助，同意其仍按约定比例分红，后其按约定比例而非实际投资比例获得分红，而其多获得的分红款正是本属于其他股东而由其他股东让渡的利润。结合被告人及其辩护人提出的意见，具体分析如下：

1.如上所述，相关证人证言、书证及被告人供述等证据充分证明，张帆实际出资额15%余，但按20%分红，而其原因，正如其他股东张培亮、刘长忠、孙诚发所证，“张帆出资达不到约定比例，仍按照20%分红给他主要考虑到他是建设局副局长，没有他的协调，我们拿不到土地，也不会顺利办到规划许可证，后面还有很多事情需要张帆协调”。在张帆已通过职务行为为项目实际谋取到利益的情况下，各股东同意其超出出资比例分红，既有对其前期行为的感谢也有对其后续行为的期待。张帆显然明知利益的获取与其职务行为有关，而其他股东也显然不是基于平等自愿的意思自治同意多给张帆股份，而正是看中张帆职务所能带来的便利和利益，把自己应得的利润让渡给了张帆。故权钱交易特征明显。

2.关于张帆及其辩护人所提“其他股东均未足额出资”。相关书证和证人证实，合作协议约定总投资额约为1000万元，刘长忠、孙成发各21%，张帆、张培亮各20%，许道权10%、胡正传8%。后实际出资情况如下：刘长忠、孙成发各199.5万元，张培亮188余万元，张珠峰名下张帆139万余元，许道权出资95万元，胡正传76万元，共计897.44余万元。1000万元是协议时预计的项目投资总额，而最终实际投资总额为897.44余万元，各投资人应按实际总额对应自己的投资比例履行出资义务。由此我们发现，刘长忠等人均比约定的比例多出资5%左右，而不是未足额出资(如刘长忠、孙成发按897.44万元的21%出资应为188.46万元，但实际出资199.5万元，占比约22.23%);只有张帆一人未足额出资(897.44万元之139.186万元，占比约15.51%)，其他股东多出资的部分正是补了张帆未出资部分。

3.关于张帆及辩护人所提“张帆除了139万余元出资，还委托张培亮出资18万元、将自己的房屋交给项目参与者吕克华租住应得的租金15万元、安排妻子张洁承建售楼部花费20万元，投资比例应超过判决认定的15.51%”。经查：首先，卷内证据已充分证明，经全体股东知情并同意，张帆出资139.186万元，张培亮在侦查阶段亦证明，张帆转18万元给其是还其代张帆归还欠信用社的贷款，后张培亮改变证言不仅与相关证据不吻合，也有因系张帆表叔为张帆开脱之嫌，难以采信;其次，吕克华作为拟承揽工程后未果的独立相对方，虽租住张帆的别墅属实，但没有证据证明吕克华、孙成发等人知情或同意将租金转为张帆的投资款，二人的租赁关系应属另外的法律关系，不影响张帆投资情况的认定;最后，张洁承建所谓售楼部属实(违章建筑)，但当时太和世家已有对外售楼部，其他股东事先不知情且未商定将该部分损耗算入张帆出资额，只是后来孙成发听张培亮提及后承诺从公司未分配的房产里出钱还给张洁，进一步证明这不是张帆的出资款。故认定张帆仅出资139万余元正确。

综上分析，张帆所获分红款中既有其自己投资所得，亦有其他股东投资应得但考虑到张帆的职务帮助而让渡给张帆的部分，故应认定张帆超出出资比例所获分红款系其非法收受的他人的财物，具备受贿犯罪的第三要件。

综上，本案被告人张帆利用职务便利，为自己与他人合作的项目谋取利益，后在项目中获取明显超出出资比例分红的行为，构成受贿罪，一、二法院裁判定性准确。